勞動合同法修正案(草案)對勞務派遣影響

[摘要]《勞動合同法》實施后勞務派遣異?；鸨?。究其原因，既有立法上的缺陷，也有政府通過大力發展勞務派遣促進就業的不當定住。首次提交全國人大常委會審議的《勞動合同法修正案(草案)》對“三性”等作出了的界定，試圖規范勞務派遣，但仍存在一定的缺陷。應從嚴格限制勞務派遣用工崗位范圍、建立“備用金“制度等方面進一步完善立法，并強化勞動監督檢查，以切實保證勞務派遣健康、有序發展。

《勞動合同法》首次將勞務派遣納入調整范圍，持嚴格限制的立法意圖，對勞務派遣中的派遣單位、被派遣勞動者和用工單位三方及對應的權利義務做出了規定，“在諸多方面比標準勞動關系更為嚴格”¨。?！傲⒎ǖ谋疽獗緛硎且�規范或者限制這種用工方式的發展，讓勞務派遣作為傳統勞動關系的一種補充，但沒有想到的是《勞動合同法》正式實施以來，勞務派遣不僅沒有得到規范和限制，反而是刺激了勞務派遣的‘繁榮發展”¨⋯，異化為勞務派遣單位和用工單位合謀規避社會責任、轉移用工風險、侵犯弱勢勞動者權益的工具和手段?！叭绻�再不及時、明確地在法律上加以規范，勞務派遣很可能會發展成用工主渠道，瓦解我們的勞動法律制度?！薄?2012年6月26日，全國人大常委會首次審議《勞動合同法修正案(草案)》(以下簡稱《草案》)?！恫莅浮穭χ竸趧张汕仓械牟缓侠憩F象，表明了立法機關解決勞務派遣濫用的決心，意義重大，但能否從根本上遏制勞務派遣的濫用，勞務派遣何去何從，仍值得深入探究。

一、《勞動合同法》實施后勞務派遣非正常繁榮的原因
(一)立法存在的缺陷給勞務派遣機構和用工單位合謀規避法律、牟取暴利留下了空間《勞動合同法》頒布實施以前，我國關于勞務派遣的立法基本上處于空白狀態?！秳趧雍贤�法》首次將“失范”的勞務派遣納入其中，專節規定勞務派遣，使得勞務派遣在我國有了基本的法律規范調整。
但是，由于種種原因，仍存在一定的缺陷。

1．對“三性”的規定不明確
《勞動合同法》第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！钡��?，對何為“臨時眭”、“輔助性”、“替代性”卻沒有作出界定?！秳趧雍贤�法實施條例(草案)》第38條曾規定：“用工單位一般在非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工?！钡�正式頒布的條例中，“三性”的細化條款卻不見蹤影，這一回避無疑使用工單位對勞務派遣的擴張更加肆無忌憚。由于對可
以適用勞務派遣的行業、崗位沒有任何明確的限制，實踐中的“三性”變成了“N性”。企業，尤其是國有企業、外資企業，甚至國家機關、事業單位，不但在生產一線使用勞務工和存在“混崗”現象，而且在某些生產部門或崗位上主要或全部使用勞務工。

2．勞務派遣的資格準人規制缺失
對勞務派遣的資格準入，《勞動合同法》只是規定“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元”，再無其他規定。勞務派遣的單位注冊資本不得少于50萬元，確實遠遠高于《公司法》對設立有限責任公司3萬元注冊資本金的最低要求，其目的也是“為設立勞務派遣單位設置門檻，提高勞務派遣單位承擔風險的能力，從而更好地保護勞動者的權利”，但對動輒管理著成百上千人的勞務派遣公司而言，五十萬元的注冊資本對勞動風險的承擔能力顯然十分有限。倘若勞務派遣公司因經營不善而破產，或被勒令關閉、吊銷營業執照，勞動者的工資如何發放，經濟補償金如何落實，從國外有關國家的經驗來看，對此類勞動風險最具保障能力的是備用金擔保制度，但《勞動合同法》卻沒有規定。更為重要的是，缺乏勞務派遣公司設立的行政許可前置，使得勞務派遣公司的設立基本上處于行業主管部門的調控Z#b?！澳壳?，職業介紹機構之經營都有相應的行政許可，而勞務派遣業之經營只需50萬元注冊資本即可開業，勞動行政部門在此毫無作為，既不適應社會需求，亦與所謂國際慣例相?！��?/P>

3．被派遣勞動者的職業穩定權和同工同酬的保障規則缺失
(1)對勞務派遣單位與勞動者之間勞動合同的續訂問題未做出限定性規定?！秳趧雍贤�法》只是規定“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬”，但對期滿后可否續訂，如果能續訂，是否可根據《勞動合同法》第14條第2款第三項的規定要求勞務派遣單位與其訂立無固定期限勞動合同等沒有做出明確規定。

(2)對從派遣到直接雇傭的轉化規則未有任何法律規定，其結果是導致用工單位可永遠以派遣方式使用同一勞動者，直至其退休。
同時，《勞動合同法》只是規定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”，但對何為“同工”、何為“同酬”、如何保障、如何操作卻沒有做出進一步的規定。由于未對行業、崗位設限，即哪些崗位上不能使用派遣員工，通過相同崗位使用兩種勞動者、支付不同待遇便成了用工單位規避法律、逃避責任的主要手段。
“寬松的勞務派遣制度，像是在《勞動合同法》筑就的防線上開了道缺口”，非但沒有起到規范、限制的目的，反而被用工單位惡意利用。也正是由于立法本身的缺陷，只要有lO萬元的資金①，好賴租個辦公室，配備簡單的辦公設備，臨時雇幾個工作人員，就可成立勞務派遣公司。更由于勞動監督檢查的缺位，只要能派出去勞動者，就既能向用工單位收取管理費，又能從用工單位支付的工資中克扣一部分，同時還可以獲得政策鼓勵和稅收減免，因此，通過成立勞務派遣公司牟取暴利已經成了業內心知肚明的
事，《勞動合同法》實施后，勞務派遣公司也就如雨后春筍般地遍地開花。對用工單位而言，使用勞務派遣工，不但能夠規避不及時簽訂書面合同產生的成本、無固定期限合同下用工的限制、格式合同的成本、經濟補償金的成本等顯性管制成本，還能夠規避同工同酬的成本、集體勞動權的約束、解除成本等隱性管制成本，¨1更能夠通過勞務派遣機構使被派遣勞動者“招之即來、揮之即去”。如此一石多鳥，怎能不讓用工單位趨之若鶩!通過勞務派遣，勞務派遣單位和用工單位實現了“雙贏”，但只能是也肯定是以損害勞動者的利益為代價。網絡推廣外包

(二)政府通過大力發展勞務派遣促進就業的不當定位致勞動監督檢查嚴重缺位對“三性”等規定不明確，確實讓勞務派遣單位和用工單位鉆了空子，但如果把勞務派遣中出現的問題全部歸咎于立法的不完善也不客觀。應該說，對諸如勞動報酬、社會保險、勞務派遣單位和用工單位對勞動者的連帶責任等直接關涉到勞動者權益的問題，《勞動合同法》及其實施條例是有明確規定的。而且，“從法律規范的形式上任意性之契約規范較少，而強制性法定規范較多，應當說對勞務派遣單位有一定的遏制作用”舊o。更為重要的是，《勞動合同法》第92條明確規定：“勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的①雖然《勞動合同法》規定的勞務派遣單位注冊資本不得少于50萬元，遠遠高于《公司法》對設立有限責任公司3萬元注冊資本金的最低要求。但是，根據《公司法》的規定，公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20％，且高于法定注冊資本的最低限額。因此，設立勞務派遣公司，首次出資額實際上只要10萬元。

標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！薄秳趧雍贤�法實施條例》第35條也明確規定：“用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者1 000元以上5 000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任?！北M管上述責任過輕，與勞務派遣單位、用工單位的違法行為獲得的利益極不對稱，但勞動行政部門如果能嚴格執法，將法律責任落到實處，也會對非法勞務派遣有一定的震懾作用。
相反，面對如此濫用的勞務派遣，雖然勞務派遣公司、用工單位侵犯勞動者權益的案件屢屢發生，卻鮮有聽說哪里有勞動執法部門果斷出擊、嚴肅查辦的。更為重要的是，勞動行政部門不僅放棄對勞務派遣的監管，有的還直接經營勞務派遣，收取管理費，非法牟利。勞動部門經營勞務派遣，既當裁判員，又當運動員，不僅有悖權力運作的基本規則，而且直接導致勞動監督檢查的缺位。

通過仔細探究，在勞務派遣過程中勞動監察的缺位，固然與勞動監察隊伍建設滯后、勞動保障監察缺少強制措施以及不作為等有一定的關系，但關鍵還是在于政府通過勞務派遣促進就業的不當定位。2002年9月30日，中共中央、國務院《關于進一步做好下崗失業人員再就業工作的通知》(中發[2002]12號)明確指出：“鼓勵下崗失業人員通過非全日制、臨時性、季節性、彈性工作等靈活多樣形式實現就業。通過發展勞務派遣、就業基地等組織形式，為他們靈活就業提供服務和幫助?！睆拇?，勞務派遣成了地方各級黨委、政府促進下崗失業人員再就業、城鎮新增勞動力就業、大中專畢業生就業以及農村勞動力轉移就業的主要措施。通過各種形式促進就業本無錯，但如果把勞務派遣作為促進就業的主要手段，就很難避免使勞務派遣成為主流的勞動用工形式，給勞動關系和社會安全帶來嚴重后果。在勞務派遣所涉及的三方主體中，多數勞動者處于弱勢地位，很難在勞務派遣各方博弈中獲得相對公平的結果，這就需要政府介入到勞務派遣關系中進行適度干預。但政府既要通過大力發展勞務派遣促進就業，又要對勞務派遣進行監管，當二者發生矛盾、沖突時(事實上，這種矛盾、沖突時時存在)，在促進就業、發展經濟、社會穩定的要求下，政府的選擇基本上都是將保就業、促增長放在第一位，而主動或被迫放棄監管職能。正是由于勞動監督檢查的缺位，使得違法勞務派遣鋌而走險，有恃無恐，客觀上對非法勞務派遣起到了推波助瀾的作用，也必然會造成勞務派遣的泛濫與異化。因此，“在某種程度上，我國勞務派遣今日的過度、無序的局面，并非完全是在勞動力市場、產業結構等因素的促使下自然形成的，而是在政府
大力支持下人為造成的?！盚1

二、《勞動合同法修正案(草案)》對勞務派遣的規定及其存在的問題
為解決勞務派遣被濫用的問題，實施四年后的《勞動合同法》重點鎖定在與勞務派遣相關的條款首次進行修改。本次修改，表明了立法機關通過完善立法規制勞務派遣的意圖，也較多地采納了學術界的研究成果，但就其修改的具體內容而言，仍存在一定的問題。
1．關于“三性”
為嚴格限制勞務派遣用工崗位范圍，《草案》規定勞務派遣只能在“三性”崗位上實施，并對“三性”崗位的具體含義作了進一步界定：臨時性是指用工單位的工作崗位存續時間不超過六個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務；替代性是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。應該說，《草案》對“三性”的界定更加明確，但也不能就此認為“三性”已經落地。一是“三性”到底是三選一，還是需要同時具備，或者具備兩個即可?單從《草案》的字面上理解，就很容易產生歧義。二是究竟何為“用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務”在實踐中難以界定。
2．關于“同工同酬”
為落實被派遣勞動者同工同酬的權利，草案增加規定“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同以及與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合同工同酬的規定?！比绱艘幎?，是否能切實維護被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利?筆者不以為然。同工同酬的規定在1994年頒布的《勞動法》第46條中就已經有了明確規定，《勞動合同法》第63條也作出了明確規定，但幾乎沒有落到實處的案例。就世界范圍來看，同工同酬也是個難題。因為每個人的素質、資歷、能力不一樣，并不能說做著同樣的工作就應該拿著同樣的錢。因此，關鍵不在于是否實行同工同酬，而在于如何實施。如果沒有對何為同工、何為同酬以及沒有落實同工同酬勞動者如何主張權利等作出進一步的規定，很難真正落實勞動者的該項權利。

3．關于提高勞務派遣單位的準入門檻
《草案》規定經營勞務派遣業務應當向勞動行政部門依法辦理行政許可，并對取得許可的條件作了具體規定，包括將注冊資本要求由不得少于人民幣五十萬元提高到不得少于人民幣～百萬元、勞務派遣單位應當有符合法律規定的勞務派遣管理制度等。在這里，設置勞動派遣的行政許可，對規制勞務派遣確實有積極意義。但僅僅將注冊資本從原來的不得少于人民幣五十萬元提高到不得少于人民幣一百萬元，卻沒有將“備用金”形成制度。仍難保障勞動者的職業安全，勞務派遣單位對勞動風險承擔責任的簏力仍然十分有限。
4．關于加大對違規濫用勞務派遣行為的懲處力度
為進一步嚴格規范勞務派遣用工的要求，《草案》對勞動合同法法律責任部分作了相應修改：一是增加規定，對未經許可擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門依法予以取締，沒收違法所得，并處以罰款；二是進～步明確規定勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法規定的，處以罰款，并適當提高了罰款額度，對勞務派遣單位并可吊銷其經營勞務派遣業務的行政許可。對此，應當予以肯定。但能否真正起到規制勞務派遣的作用，關鍵仍在落實。而目前勞動執法監察隊伍還難以滿足要求，如何將上述法律責任真正落到實處仍是值得深入探討的問題。

三、勞務派遣在我國的出路
勞務派遣在我國出路何在，是因為存在的問題而全面禁止，還是完善立法規范其發展?全面禁止，“與社會實踐中勞動派遣的蓬勃發展格格不入”¨⋯，也有因噎廢食之嫌。明智的做法只能是采取措施規范其發展。

(一)在《勞動合同法修正案(草案)》的基礎上進一步完善立法勞務派遣的修法過程，實際上是各個利益團體的利益博弈過程，肯定會遇到來自各方面，尤其是企業和地方政府的阻力，本身就難度較大。但要想讓勞務派遣健康、有序發展，即使遇到再大的阻力也必須要完善立法，這是規制勞務派遣的首要選擇。
1．進一步嚴格限制勞務派遣用工崗位范圍
在《草案》對“三性”界定的基礎上，對“用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務”作出明確的界定。也可以借鑒有關國家的成功經驗，以羅列方式確定一系列可以實行勞務派遣的工作崗位，以供勞務派遣機構雇傭勞動者時確定其范圍。一旦確定了，此范圍應為法定范圍，超出此范圍即為非法勞務派遣?；虬葱袠I區分是否可以實施勞務派遣。比如規定：建筑、礦山等高危行業嚴格禁止使用勞務派遣工；在同一行業中，主流行業不得使用勞務派遣等。
2．進一步提高勞務派遣單位的準入門檻
為促使勞務派遣單位依法經營，應在《草案》對勞務派遣單位設立行政許可前置、提高注冊資本的基礎上，建立勞務派遣單位的“備用金”制度。盡管有學者認為《勞動合同法草案》(征求意見稿)第12條“以勞動力派遣形式用工的用人單位(以下簡稱勞動力派遣單位)，注冊資本不得少于50萬元，并應當在省、自治區、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5 000元為標準存入備用金”規定的備用金不合理¨“，但筆者認為，單純通過提高注冊資本很難提高勞務派遣單位承擔風險的能力，當勞務派遣公司因經營不善而破產，或被勒令關閉、吊銷營業執照時，勞動者仍難獲得有效賠償。從國外有關國家的經驗看，唯有“備用金”才能擔當此重任。為此，筆者建議，應參照《勞動合同法草案》(征求意見稿)第12條規定。建立“備用金“制度。當然，關于“備用金”的標準不能在全國范圍內一刀切，而應當以省、自治區、直轄市為單位確定不同的標準。
3．進一步細化“同工同酬”
首先，在《草案》的基礎上。進一步明確規定周工同酬的內涵包括基本I資福利待遇、獎金、夜班費、加班費等；其次，明確規定被派遣勞動者有權要求用工單位如實告知同類崗位的直接雇傭人員的勞動條件和勞動報酬等。
4．進一步完善法律責任
在《草案》的基礎上，明確規定勞動行政部門對違法派遣的勞務派遣單位有權吊銷經營許可、沒收備用金等。
(--)強化勞動監察
規范、嚴格限制勞務派遣是牽一發而動全身的事，不但需要完善的立法，更重要的是要嚴格執法。
如果得不到嚴格執行，則非但起不到規范效果，反而更加刺激勞務派遣的畸形發展。為此，地方政府首先要轉變觀念，將發展經濟和保障勞動者合法權益放在同樣重要的地位上，切實解決勞動監察存在的編制、經費、人員素質等問題。在此基礎上，勞動行政部門要切實履行職責，嚴格執行《勞動合同法》等相關法律、法規的規定，定期、不定期地進行檢查，尤其對勞動者的投訴、舉報應當積極受理，一查到底。一旦發現系違法勞務派遣，或侵犯被派遣勞動者合法權益的，就要采取強硬的手段和措施，嚴格執法，發現一例，處理一例，將法律責任落到實處，傷其“筋骨”，砍掉“硬根”，彰顯法律的尊嚴，以此形成一種示范效應，讓違法勞務派遣在重罰面前望而卻步，切切實實維護勞動者的合法權利。網絡營銷外包